WHOA

Waarom de WHOA?

Voor de WHOA kon een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeerde ervoor kiezen haar onderneming buiten faillissement te herstructureren. Lukte dit niet, dan was (vaak) een faillissement het gevolg.

Als de schuldenaar een akkoord aanbiedt aan haar schuldeisers én alle schuldeisers daarmee instemmen, dan zal de totstandkoming van de noodzakelijke herstructurering in de praktijk weinig problemen opleveren. Dat alle schuldeisers instemmen, was tot de komst van de WHOA een vereiste.

Maar die vereiste instemming van alle betrokken crediteuren is meestal het probleem waardoor ondernemingen genoodzaakt zijn om toepassing van de surseance van betaling of hun eigen faillissement aan te vragen.

De wetgever heeft het mogelijk willen maken om toch een onderhands akkoord te kunnen opleggen aan schuldeisers die niet vrijwillig instemmen met een akkoord, om zo de surseance van betaling of een faillissement  te voorkomen: de WHOA.

Wie kan een beroep doen op de WHOA?

Een schuldenaar komt in aanmerking voor de WHOA als er sprake is van ondernemerschap in de vorm van een eenmanszaak, VOF of rechtspersoon.

Een belangrijke voorwaarde  om in aanmerking te komen is dat het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar zijn schulden niet meer kan betalen. Daarvan is sprake als de schuldenaar nog wel in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstig faillissement af te wenden als de schulden van de onderneming niet worden geherstructureerd.

Schuldeisers zelf kunnen ook aansturen op de totstandkoming van een akkoord bij dergelijke betalingsproblemen van de schuldenaar.

Het doel: een afwikkelingsakkoord of reorganisatieakkoord

Het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers binnen de WHOA-regeling kan twee doelen hebben.

• Ten eerste kan het doel zijn om de vermogensbestanddelen van de onderneming te gelde te maken (het afwikkelingsakkoord).
• Ten tweede kan het doel zijn om een dreigend faillissement af te wenden zodat de onderneming na herstructurering weer financieel gezond is (het herstructureringsakkoord).

De WHOA-procedure kan je doorlopen in onderstaande volgorde. Het is geen vereiste om al deze stappen op deze manier te doorlopen, maar het kan wel houvast geven. Het advies is dan ook om je voor én tijdens een dergelijke procedure altijd te laten bijstaan/adviseren/ondersteunen door een juridisch specialist.

Stap 1 | Een startverklaring

Wanneer de schuldenaar met de voorbereiding van het akkoord begint, kan hij een verklaring bij de rechtbank deponeren. Zo'n startverklaring is niet verplicht, maar in bepaalde gevallen wel aan te bevelen en bovendien kosteloos.

Een startverklaring zorgt namelijk voor toegang tot diverse voorzieningen (waarover hierna meer) die de schuldenaar behulpzaam kunnen zijn bij de totstandkoming van een akkoord.

Openbare of besloten WHOA-procedure
Voor het doorlopen van deze procedure kan de schuldenaar of schuldeiser kiezen tussen een openbare of besloten procedure. Bij de besloten procedure wordt niet publiekelijk gemaakt dat er een akkoord wordt voorbereid en de behandeling daarvan zal dan ook besloten zijn. De openbare procedure zal voor derden wel bekend worden gemaakt. De zittingen bij de rechtbank zullen in het openbaar plaatsvinden bij de openbare procedure.

Stap 2 | Klassenindeling

Voordat de schuldenaar een akkoord aanbiedt, zal hij de schuldeisers en/of aandeelhouders in ‘klassen’ moeten indelen. Iedere klasse bevat de schuldeisers/aandeelhouders die onderling gelijke rechten hebben. De vrijheid om die indeling te maken is niet onbegrensd: als de betreffende schuldeisers of aandeelhouders in een faillissementssituatie een verschillende rang zouden hebben, dan dienen zij ook bij een WHOA-akkoord in verschillende klassen te worden ingedeeld. Bij de indeling kan een advocaat helpen om te bepalen of deze indeling conform de wettelijke eisen verloopt.

Stap 3 | Inhoud van het akkoord per klasse

Als er uiteindelijk een klassenindeling is gemaakt, moet per klasse bepaald worden wat aan hen wordt aangeboden. Schuldeisers of aandeelhouders uit een lagere klasse (bijvoorbeeld concurrente crediteuren) mogen in principe geen rechten behouden of verkrijgen wanneer hogere klassen (bijvoorbeeld een hypotheekhouder of pandhouder) niet volledig zijn voldaan (de ‘absolute priority rule’). Het is niet noodzakelijk dat elke klasse hetzelfde akkoord krijgt aangeboden: het is toegestaan dat iedere klasse een ander akkoord krijgt, zolang het volledige akkoord maar voldoet aan de wettelijke vereisten

De inhoud van een akkoord kan bijvoorbeeld bestaan uit de omzetting van de schuld in aandelen, de zogenaamde debt for equity swap of de wijziging van de voorwaarden van de kredietfaciliteit van de schuldenaar.

Stap 4 | Stemming over het akkoord

Wanneer de klassen zijn ingedeeld en voor iedere klasse bepaald is wat aan hen wordt aangeboden, wordt het akkoord ter stemming gebracht.

Indien sprake is van een herstructureringsakkoord zal het akkoord onder meer informatie moeten bevatten om te kunnen beoordelen of de activiteiten levensvatbaar zijn.

Het afwikkelingsakkoord zal informatie moeten bevatten waaruit blijkt dat de onderneming geen overlevingskansen meer heeft en deze ook niet meer zal krijgen. Belangrijk is dat bij een dergelijk akkoord voor de crediteuren een beter resultaat wordt behaald dan wanneer die afwikkeling van de onderneming zou plaatsvinden in faillissement.

Alleen schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten worden gewijzigd mogen stemmen over het akkoord. De stemming vindt plaats binnen iedere klasse waarvan de rechten worden gewijzigd; ten minste een van deze klassen dient het akkoord met minimaal een 2/3^e meerderheid van het totaal van de schuldenpositie in die klasse te aanvaarden.

Stap 5 | De goedkeuring

Wanneer één klasse, die bestaat uit schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet kunnen zien heeft voorgestemd, dan kan de schuldenaar de rechter verzoeken om het gehele akkoord voor alle schuldeisers verbindend te verklaren. Deze goedkeuring (ook wel homologatie genoemd) treedt diep in de rechten van de schuldeisers, aangezien een tegenstemmende schuldeiser toch gedwongen wordt akkoord te gaan met het voorstel.

Het verzoek tot homologatie kan tevens de wijziging van bestaande overeenkomsten met de schuldenaar inhouden. Dat is nogal wat, omdat op deze wijze diep in de wijziging van de rechten van de wederpartij kan worden getreden.

De rechter kan homologatie afwijzen, omdat er bijvoorbeeld bij het aanbieden van het akkoord onjuiste informatie is verschaft, bepaalde schuldeisers (ernstig) benadeeld worden of dat de schuldenaar niet meer aan de wettelijke eisen voor toelating voldoet.

De herstructureringsdeskundige

In het traject van de WHOA kan een schuldenaar of schuldeiser de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. De herstructureringsdeskundige kan een voorstel voor een akkoord voorbereiden en vervolgens de rechtbank verzoeken het akkoord te homologeren.

De herstructureringsdeskundige dient zijn taak onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren. De herstructureringsdeskundige is gerechtigd tot inzage van de volledige administratie en de schuldenaar (en de daarbij betrokken personen) is verplicht om alle inlichtingen te geven die de herstructureringsdeskundige verlangt.

De rechtbank bepaalt het salaris van de herstructureringsdeskundige en stelt een bedrag vast dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en door hem ingeschakelde derden ten hoogste mogen kosten. De kosten worden in beginsel betaald door de schuldenaar tenzij het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt gesteund door de meerderheid van de schuldeisers. In dat geval dienen de schuldeisers de kosten te voldoen.

Tussentijdse stappen: tussentijdse voorzieningen op verzoek van schuldenaar of schuldeiser

In de WHOA zijn diverse voorzieningen opgenomen, die specifiek gelden zodra er een startverklaring is gedeponeerd. Op verzoek van bepaalde belanghebbenden kan de rechter bepaalde voorzieningen toewijzen.

Naast de homologatie van het onderhands akkoord zijn de volgende voorzieningen voor de schuldenaar (of herstructureringsdeskundige) onder meer van belang:

1. de mogelijkheid om lopende overeenkomsten (zoals een huurovereenkomst) te laten beëindigen of opzeggen;
2. de toestemming voor het aangaan van een overbruggingskrediet om de totstandkoming van een onderhands akkoord mogelijk te maken;
3. het afkondigen van een afkoelingsperiode (waaronder bijvoorbeeld het opheffen van beslag of de schorsing van een faillissementsaanvraag);
4. het beslechten van diverse geschilpunten ter zake het akkoord, bijvoorbeeld omtrent de hoogte van vorderingen of binnen welke termijn stemming over het akkoord dient plaats te vinden.

Andersom kunnen schuldeisers of wederpartijen, ter waarborging van hun belangen, ook de rechtbank verzoeken de volgende voorzieningen te treffen:

1. het laten benoemen van een herstructureringsdeskundige;
2. het laten schorsen van de afkoelingsperiode;
3. toewijzing van het verzoek tot afwijzing van homologatie van het akkoord.

Waarbij de startverklaring wel kosteloos is, is een verzoek tot homologatie of het verzoek tot het treffen van voorzieningen niet kosteloos, variërend tussen € 656,- en € 4.131,-.

Laat je juridisch adviseren en ondersteunen

De complexiteit van de WHOA zorgt ervoor dat de WHOA-procedure in de praktijk nog (nader) vorm zal gaan krijgen. De exacte wijze waarop de verschillende rechtbanken ermee om zullen gaan zal door de situaties waarin de WHOA toegepast gaat worden, gevormd gaan worden.

Mocht jouw bedrijf in financiële moeilijkheden verkeren en lijkt de WHOA ook voor jou uitkomst te kunnen bieden? Neem dan contact op met één van onze insolventie en faillissement specialisten.